AÇÃO X AÇÃO ROBSON ALVARENGA X IPEXP

EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO,

Processo nº 1004055-27.2014.8.26.0053

APACEJ – ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS APOSENTADOS DE CARTÓRIOS EXTRAJUDICIAIS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 54.464.201/0001-79, com sede na Praça da Sé, 21, 11º andar, conjuntos 1111 e 1112, São Paulo/SP, por intermédio de seu Presidente, Sr. REINALDO ARANHA, brasileiro, casado, escrevente aposentado de cartório extrajudicial, inscrito no CPF/MF sob o nº 039.590.668-72 e portador do RG nº 2.857.441 SSP/SP; neste ato via de seus advogados constituídos, abaixo assinados (DOCUMENTO ANEXO – Estatuto Social, Ata da Assembleia que Elegeu a Diretoria e Procuração Ad Judicia); vem, perante Vossa Excelência, no bojo da AçãoDeclaratória com Pedido de Repetição de Indébito e Tutela Antecipada; movida por ROBSON DE ALVARENGA – Oficial do 4º Registro de Títulos e Documentos da Capital do Estado de São Paulo, em face do IPESP – INSTITUTO DE PAGAMENTOS ESPECIAIS DE SÃO PAULO e do próprio ESTADO DE SÃO PAULO; pugnar por seu ingresso no feito epigrafado, bem como análise e consideração dos fundamentos e fatos abaixo expostos.

1. DO RESUMO DO PLEITO EM DESTAQUE (QUESTÃO CONTROVERTIDA)
O feito epigrafado, uma “Ação Declaratória com Pedido de Repetição de Indébito e Tutela Antecipada”, pretende desonerar o Requerente da obrigação tributária pertinente à contribuição previdenciária para a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo, utilizando-se dos seguintes argumentos:
(…)
Da jurisprudência consolidada do Colendo STF, decorre a inegável conclusão de que a taxa de poder de polícia incidente sobre os emolumentos registrais deve realmente decorrer e estar vinculada ao exercício efetivo desse poder de polícia, que é de competência do Poder Judiciário.
Consequentemente, há que se reconhecer a manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade do imposto inominado de 13,157894% instituído pelo art. 19, I, alínea “c”, da Lei Estadual nº 11.331/2002, em favor de Carteira de Previdência Particular que tem como beneficiários apenas um pequeno grupo de privilegiados funcionários de algumas serventias extrajudiciais, sem nenhuma vinculação como Estado ou com qualquer interesse público.
2 Com efeito, conforme pacífica orientação jurisprudencial, somente se justifica a incidência dessa exação sobre os emolumentos se a causa estiver diretamente relacionada ao exercício efetivo do dever de fiscalização.
(…)
Ocorre que a classificação do Autor é míope, afinal, sob a batuta genérica “emolumentos” estão diversas espécies tributárias, dentre elas taxas e contribuições. Tanto que a remuneração vinculada ao exercício efetivo do “poder de polícia”, que é de
competência do Poder Judiciário advém dos 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais), previstos no art. 19, inciso I, alínea “e”, da Lei Estadual nº 11.331/2002. Essa taxa não guarda relação alguma com a contribuição previdenciária prevista no art. 19, inciso I, alínea “c”, da mesma lei.
Tanto isso é verdade que uma só mudança legislativa, que extirpe futuramente a incidência da aludida contribuição controvertida, ou seja, que revogue apenas a alínea “c” daquele dispositivo legal manterá hígidas as demais alíneas; que constituem cobranças diferentes, ainda que abarcadas pelo gênero “emolumentos”.
Assim, como será explicado melhor em tópico próprio, mais adiante, de modo técnico, o que o Autor quer é: fazer crer que tudo seria uma única “taxa”, sendo que um percentual seu seria inconstitucional (apenas os 13,157894% instituídos pelo art. 19, I, alínea “c”, da Lei Estadual nº 11.331/2002; pertinentes à contribuição para a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo).
Então, em seu sofisma, esse percentual não mais poderia ser destinado à aludida Carteira de Previdência, mas, deveria ser vertido exclusivamente ao seu próprio bolso.
Quer dizer, o único que sairia ganhando seria o Autor, pois, em sua lógica torta, nem o
contribuinte seria desonerado de continuar pagando integralmente os emolumentos e nem os aposentados e pensionistas seriam beneficiados pela carteira previdenciária formada por esta parcela contributiva (13,157894%).
Ora, Excelência: para além da questão técnica, que será abordada de modo minudente abaixo, com o devido enquadramento tributário (que está longe de representar exação inconstitucional, como quer fazer crer o Autor), é preciso, desde já, que se façam correções empíricas, casando a questão debatida com a realidade e, principalmente, a verdade.
O fato é que as contribuições previdenciárias, cobradas dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de usuários de seus serviços, podem ser instituídas pelas respectivas pessoas políticas, nos termos do §1º do art. 149 da Carta Magna.
Como direito fundamental que é a previdência social também foi assegurada aos servidores públicos, conforme depreendido do art. 40 da Constituição Federal, que traça
um regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, e também dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. E essa conjugação de esforços por parte do Estado e da sociedade foi posta, de forma explícita, pelo art. 194 da Carta de 1988. Por sua vez, o art. 195 do mesmo Diploma prescreve os meios pelos quais serão custeadas tais ações: (i) de forma indireta, com recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e (ii) de modo direto, mediante o emprego das contribuições sociais que taxativamente relaciona.
3 A previdência nada mais é que uma forma de seguro social, visando à remuneração dos contribuintes ou seus beneficiários nas hipóteses de infortúnios ou aposentadoria. Consequentemente, tendo havido o recolhimento da contribuição, de caráter obrigatório, nos termos do regime geral ou próprio de previdência, a retribuição correspondente precisa ser assegurada.
No caso analisado, o sujeito ativo (Cartorários e Notários), que não é titular da competência tributária (que pertence ao Estado), recebe atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo; executando as normas legais correspondentes (CTN, art. 7º), com as
garantias e privilégios processuais que competem à pessoa que legislou (CTN, art. 7º, §1º), mas não fica com todo o produto arrecadado, isto é, transfere parte dos recursos ao ente político; ou melhor, repassa a parcela das contribuições previdenciárias à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, que é gerida pelo IPESP.
Assim é que Notários e Cartorários Paulistas, quando praticam atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas; devem reter e repassar a contribuição previdenciária à regra de 13,157894% (treze inteiros, cento e
cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos ercentuais),
incidentes sobre os “emolumentos” estatais cobrados, conforme art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002.
Por serem considerados servidores públicos em sentido amplo, até o advento da Lei Federal nº 8.935/1994 os notários, registradores, escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas do Estado eram segurados obrigatórios, sujeitando-se ao recolhimento da contribuição previdenciária administrada pelo IPESP. Embora a partir da edição da Lei nº 8.935/1994 esses profissionais não sejam mais segurados obrigatórios daquela Carteira, os contribuintes já inscritos mantiveram sua condição de segurados. Ao disciplinar o assunto, o art. 48 da referida Lei permitiu que os notários e oficiais de registro, assim como seus escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou especial, optassem pela alteração ou não de seu regime jurídico previdenciário. Não se verificando tal opção, esse dispositivo legal determinou a continuidade de sujeição desses segurados às normas aplicáveis aos funcionários públicos ou editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo.
Deste modo, até hoje, a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo é mantida, dentre outras receitas, pelas contribuições dos segurados inscritos, bem como por parcela de todos os emolumentos notariais e de registros recebidos por todos os notários e registradores, conforme disciplinado pelos arts. 48 e 49 da Lei nº 10.393/1970.
Quer dizer, o Estado, responsável por ordenar a previdência, instituiu que parte dos emolumentos cobrados dos tomadores dos serviços, que não são os Notários e Cartorários (mas, a população em geral, que utiliza do serviço público), será destinada à
Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, viabilizando o benefício previdenciário aos seus filiados ou dependentes; e isso até a data em que inexistirem contribuintes inscritos ou beneficiários de proventos de aposentadoria ou de pensões.
4 Quando isso ocorrer, como preconiza a lei, será efetuada a dedução do respectivo valor dos emolumentos fixados para cada ato (artigo 38 da Lei Estadual Paulista nº
11.331/2002). Assim, em nenhuma hipótese os Notários e Cartorários poderão se apropriar dos 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) que compõem a contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.
Então, não há cobrança indevida (seja pela ótica constitucional ou legal) da mencionada contribuição como parte dos emolumentos cobrados pelos Notários e Cartorários, até porque eles são meros arrecadadores dessa verba, que não compõe seu recebível propriamente dito. São meros responsáveis tributários pela retenção e repasse do tributo. Que é perfeitamente constitucional.
Desta feita, não há o menor sentido na afirmação do Autor que diz que a aludida carteira de previdência seria “particular”! Também é enganosa sua assertiva que diz que ela “tem como beneficiários apenas um pequeno grupo de privilegiados funcionários de algumas serventias extrajudiciais, sem nenhuma vinculação com o Estado ou com qualquer interesse público”… Ademais, não há fundamento algum para as seguintes afirmações contidas na petição inicial do processo em destaque:
(…)
Aliás, a própria Lei Estadual nº 14.016/2010 declarou em regime de extinção a tal Carteira de Previdências das Serventias Notariais e de Registro, reconhecendo expressamente que não se enquadra no regime de previdência complementar e demais normas previdenciárias.
(…)
Vê-se, portanto, que a Carteira das Serventias não tem nenhuma conotação pública, beneficiando apenas alguns poucos antigos funcionários de algumas poucas serventias extrajudiciais, sendo totalmente absurdo que toda atividade notarial e de registro financie essas vantagens de cunho particular.
(…)
Em verdade, no tocante à mencionada Carteira de Previdência, como visto, na linha do que preconiza a própria Lei Estadual nº 11.331/2002, em seu artigo 38, a contribuição deixará de incidir a partir da data em que inexistirem contribuintes inscritos ou beneficiários de proventos de aposentadoria ou de pensões. Quer dizer, mesmo que
“caminhe para sua extinção”, a aludida Carteira e a mencionada contribuição previdenciária continuam vigentes e eficazes hodiernamente.
De outro lado, é óbvia a conotação pública da Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo, afinal, destina-se
precipuamente à previdência de notários e oficiais de registro, assim como seus escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou especial, que não optaram pela alteração do regime jurídico previdenciário ocorrido. Não se verificando tal opção, o artigo 48 da Lei 8.935/1994 determinou a continuidade de sujeição desses segurados às normas aplicáveis aos funcionários públicos ou editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo.
5 Então, a contestada Carteira de Previdência está longe de ser “extinta” nos dias atuais, pois além de garantir a aposentadoria de milhares de pessoas que optaram por esse regime, será a fonte pagadora de outras tantas pessoas que continuam sob o seu regramento jurídico; pelas portas da opção contida no artigo 48 da Lei 8.935/1994, que dá direito a aposentadoria custeada pela Carteira de Previdência em questão.
Ademais, ainda há outras nuances decorrentes da eventual declaração de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo, como quer o Autor, afinal, hoje esta possui os seguintes números quanto aos participantes (beneficiários):
3.770 (três mil setecentos e setenta) aposentados;
1.910 (mil novecentos e dez) pensionistas – na maioria viúvas dos contribuintes aposentados (falecidos); e
3.186 (três mil cento e oitenta e seis) contribuintes ativos que ainda não se aposentaram, mas têm direito adquirido a gozarem desse regime jurídico.
Quer dizer, são 5.680 (cinco mil seiscentas e oitenta) famílias que para sua subsistência dependem da Carteira de Previdência administrada pelo IPESP e a grande maioria (95%) são de prepostos: escreventes e auxiliares; pois se sabe que,
exceção feita aos Oficiais de Registro Civil de Pessoas Naturais de distritos e municípios e comarcas de pequenas localidades, os titulares não se aposentam, pois ganham mais na ativa do que na aposentadoria. E mais 3.186 (três mil cento e oitenta e seis) pessoas que têm a expectativa de se aposentarem como beneficiárias do aludido fundo.
Desta feita, não se trata de uns “poucos privilegiados”, como argumenta o Autor da Ação, mas sim de, na grande maioria, escreventes e auxiliares que contribuíram (ou
contribuirão) por 35 longos anos. É, pois, uma carteira pública de previdência!
Excelência, atualmente, os recursos desta Carteira de Previdência têm a seguinte origem: 92% (noventa e dois por cento) vêm dos atos praticados nas serventias (parcela dos emolumentos) e 8% (oito por cento) têm origem nas contribuições individuais dos participantes e dos titulares. Esses números indicam que, sem a receita oriunda dos atos (contribuição previdenciária advinda dos “emolumentos” – contestada pelo Autor), a carteira não sobreviverá mais do que 10 (dez) meses.
Portanto, trata-se de uma almejada declaração de inconstitucionalidade cujo desfecho é um perde-perde. Mesmo que a Ação epigrafada seja julgada procedente, todos perdem. Ninguém ganha! E jamais essa parcela ficará com o titular do cartório, pois ela deixará de ser cobrada do usuário, conforme art. 38 da Lei 11.331/2002.
Não bastasse isso, a seguir a lógica da Ação Judicial em destaque o próprio Estado de São Paulo acabaria respondendo pelos débitos previdenciários do IPESP, já que a atividade desenvolvida por esse Instituto é atribuição do Poder Público, por determinação constitucional. Essa responsabilidade é verificada com maior nitidez no que diz respeito à administração da Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, visto que seus inscritos são legalmente tidos como segurados obrigatórios e que, até o advento da Lei nº 8.935/1994, não podia optar por regime previdenciário diverso.
6 É o que se depreende do disposto na Lei Estadual nº 10.393/1970, na Lei Federal nº 8.935/1994 e no art. 9º, inciso I, “o”, do Decreto Federal nº 3.048/1999. Este último Diploma regulamenta o regime geral de previdência social, dispondo:
(…)
Art. 9º – São Segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:
I – como empregado:
(…)
o) o escrevente e o auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aquele que optou pelo Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994.
(…)
Isso significa que o escrevente e o auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro não podem ficar sem um regime de previdência, já que se trata de direito constitucionalmente assegurado a todos os trabalhadores. Ademais, nota-se que o regime geral aplica-se tão-somente aos contratados a partir de 21 de novembro de 1994 e aos que tenham feito opção por essa sistemática, após a edição da Lei nº 8.935/1994, de modo que os demais escreventes e auxiliares de serviços notariais e de registro permanecem sujeitos ao regime previdenciário próprio, previsto na Lei nº 10.393/1970.
Sendo a inscrição na Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado obrigatória; e tendo em vista que o IPESP é entidade que atua em nome do Estado de São Paulo, no campo da previdência, os contribuintes inscritos na referida carteira têm direito à manutenção de seus direitos previdenciários, independentemente do instituto que administre seus recursos.
Tem-se, portanto, indiscutível previsão de responsabilidade subsidiária do Estado, caso seja julgada inconstitucional a contribuição em tela. E, ainda que não houvesse determinação expressa dessa natureza, não poderia o Estado de São Paulo escusar-se de tal responsabilidade, decorrente do direito constitucional à previdência.
Como consequência jurídica disso, o IPESP responde diretamente perante todos os beneficiários da Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo, e, na hipótese dessa entidade não poder arcar com os pagamentos devidos, responderá o Estado, subsidiariamente ou por meio de subvenções. Dessa forma, terse-á assegurada a certeza e a segurança jurídica dos beneficiários.
Sucede que declarar a inconstitucionalidade da contribuição e deixar de cobrá-la é uma medida inócua, afinal, os cidadãos que hoje pagam tal tributo – aqueles que utilizam o serviço cartorário ou notário, portanto (via parcela dos emolumentos);
deixarão de fazê-lo, sendo que a carga será suportada pelo “Estado”, que nada mais é que um Ente Político Interno que representa todos os cidadãos paulistas! Quer dizer, isso sim será injusto, afinal, todos, sem exceção, terão que pagar pela previdência que hoje é garantida pelos próprios usuários dos serviços cartorários e notariais.
7 Deste modo, fica evidente mais um desacerto de afirmação contida na petição inicial da Ação Judicial ora analisada, qual seja:
(…)
Consigne-se, por oportuno, que o autor possui 25 funcionários, mas nenhum deles está vinculado a esse regime especial de previdência, atualmente em extinção, que privilegia alguns poucos particulares, em detrimento do direito constitucionalmente reconhecido a notários e registradores de percepção integral dos emolumentos.
E, sob essa equivocada ótica, a Lei Estadual nº 11.331/2001 instituiu um estranho imposto inominado para gerar receita em favor desse pequeno grupo de particulares.
(…)
Diante da inconstitucionalidade desse recolhimento, mostra-se inafastável o direito do autor à repetição dos respectivos valores, durante os últimos cinco anos.
Ora, como visto, é totalmente equivocado o argumento de que o art. 28 da Lei Federal nº 8.935/1994, que regulamentou o art. 236 da Constituição Federal, estabeleceu um regime jurídico pelo qual o valor do repasse ao IPESP pertence ao notário ou registrador, como quer fazer crer o Requerente. Simplesmente não há equívoco na Lei Estadual nº 11.331/2002, ao limitar a 62,5% (sessenta e dois e meio por cento) a parte devida ao notário ou registrador, incumbindo-o de cobrar e repassar outras verbas de natureza tributária ao Estado, dentre elas a contribuição previdenciária em voga neste trabalho.
De outra banda, há ainda outros argumentos que justificam sua cobrança:
A) De Natureza Política: a atividade notarial e registral é uma excepcional fonte de arrecadação e fiscalização de tributos, assim, atacar uma fonte de receita do Poder Delegante – ainda que indiretamente – será contraproducente, provavelmente; pois fatalmente será criada uma nova em seu lugar, visto que o próprio Tribunal se sente injustiçado nos repasses da contribuição, uma vez que é ele quem exerce a fiscalização das serventias;
B) De Natureza Financeira e Econômica: a declaração de inconstitucionalidade da contribuição jogará por terra a longa e desgastante negociação que foi feita entre toda a classe e o Estado de São Paulo nos anos de 2009/2010 para evitar a quebra da carteira, que agora está equalizada e se mantém.
De todo o exposto, a conclusão a que se chega é a de que, ao contrário dos pedidos contidos na exordial epigrafada, existe obrigação do Autor de promover o pagamento
à Carteira das Serventias do tributo previsto no art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual nº
11.331/2002; bem como não há direito a qualquer restituição do indébito quanto ao
pagamento das contribuições previdenciárias (realizadas nos últimos cinco anos); já que
totalmente constitucional e legal o aludido tributo.
E é justamente nesse mote que deve ser cassada a medida liminar concedida por este Egrégio Juízo, bem como deve ser julgada totalmente improcedente a demanda em destaque, conforme argumentos jurídicos que se passa a expor.
8 Porém, ANTES, convém analisar a possibilidade da intervenção processual da Peticionária (APACEJ) no feito em testilha. Vejamos.

2. DA VIABILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO (APACEJ)
Conceitualmente, a intervenção de terceiros consiste no ingresso de alguém, como parte, em processo pendente entre outras pessoas, fato que pode ocorrer quer no processo de conhecimento, no de execução como também no cautelar.
Há intervenção de terceiros quando alguém que não seja parte atue em um processo visando auxiliar ou excluir os litigantes, quando defende algum direito ou interesse próprio que em função da sentença, possa lhe ser prejudicial.
Com a finalidade de afastar os efeitos de uma sentença sobre terceiros alheios ao processo onde foi prolatada, é que o ordenamento jurídico faculta a intervenção de quem não foi parte para atuar na defesa de seus direitos, vinculando-se à sentença que vier a ser proferida.
Os casos específicos de intervenção de terceiros estão elencados nos arts. 56 até 80 do Código de Processo Civil (CPC), que tratam da oposição (arts. 56 ao 61), da nomeação à autoria (arts. 62 ao 69), da denunciação da lide (arts. 70 ao 76) e do chamamento ao processo (arts. 77 ao 80).
Porém, além destes institutos temos também a ASSISTÊNCIA, a intervenção de credores na execução e os embargos de terceiros que também se enquadram sob essa denominação apesar de assim não figurarem no CPC, pois estão dispersos ao longo do Código.
Assim é que a assistência, apesar de estar alocada no capítulo relativo ao litisconsórcio, nada tem de litisconsórcio, mas sim de intervenção de terceiros; pois litisconsórcio trata apenas da possibilidade de mais de uma pessoa figurar em qualquer dos polos da relação processual, enquanto que a intervenção de terceiros trata da entrada de um terceiro, ou mesmo uma parte após a propositura da ação pelo autor ou mesmo citação do réu.
Nesse sentido preconiza o artigo 50 do CPC que:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
Desta feita, conforme se observa do Estatuto Social da APACEJ (DOCUMENTO ANEXO), seu quadro de associados é composto justamente por: “(…)
funcionários de cartórios extrajudiciais, aposentados e pensionistas, integrantes da Carteira das Serventias não Oficializadas do Estado de São Paulo (…) administrada pelo IPESP –Instituto de Pagamentos do Estado de São Paulo, bem como por funcionários da ativa, também Cartorários Extrajudiciais (…)”, ou seja, representa milhares de pessoas!
9 Quer dizer, a Peticionária é precipuamente a entidade que congrega todos os beneficiários (atuais ou potenciais) da Carteira de Previdência gerida pelo IPESP, isso em nível estadual, como demonstrado. Então, a questão debatida nos autos epigrafados (constitucionalidade ou não das contribuições previdenciárias que vertem recursos justamente para a mencionada Carteira de Previdência) implicará na formação de importantíssimo (e perigoso) precedente judicial que pode simplesmente conduzir à aniquilação da fonte pagadora dos benefícios que são a subsistência de 10.000 (dez mil) pessoas, mesmo que algumas delas não sejam associadas à APACEJ.
Excelência, como se constata do artigo 4º do Estatuto Social da APACEJ: “a Associação tem por objetivos: a) defender os direitos e interesses da classe em quaisquer níveis (…)”. Sendo certo que o artigo 14º, §1º, do mesmo documento, explicita que “cabe ao presidente: a) representar a Associação ativa e passivamente, em juízo ou fora dele (…)”. E foi justamente o Presidente Executivo da APACEJ quem outorgou a procuração ad judicia ora encartada aos autos, em nome da aludida Associação (DOCUMENTO ANEXO).
Quer dizer, é evidente a capacidade processual e a legitimidade da APACEJ para ingressar no processo em testilha, pois tem incontestável INTERESSE JURÍDICO e ECONÔMICO no deslinde da questão. Isso porque, a vencer o entendimento equivocado do Autor, a Associação terá que mudar seus objetivos estatutários para: “(…) curadora dos desaposentados e antigos pensionistas integrantes da extinta Carteira das Serventias não Oficializadas do Estado de São Paulo (…) administradapelo extinto IPESP – Instituto de Pagamentos do Estado de São Paulo (…)”. Isso porque todos os seus associados, do dia para a noite, poderão perder sua fonte de sustento, para o qual contribuíram por 35 (trinta e cinco) anos, afinal, a mencionada Carteira de Previdência vai “quebrar”, inexoravelmente, o que será noticiado na imprensa de todo o país. É esse pandemônio que a APACEJ visa evitar, com seu ingresso no feito!
Do exposto, a Peticionária (APACEJ) vem manifestar expressamente sua intenção de intervir no processo epigrafado, em favor da defesa dos interesses contrários aos defendidos pelo Autor, em sua petição inicial; de modo que seja reconhecida judicialmente a CONSTITUCIONALIDADE e LICITUDE da contribuição previdenciária controvertida, na esteira do que já advogaram nos autos tanto o IPESP quanto o Estado de São Paulo.
Deste modo, com a entrada da Peticionária na relação processual teremos como consequência a ampliação do litisconsórcio passivo, passando ela a defender o mesmo
interesse do IPESP e do Estado de São Paulo, prestando-lhes auxílio, pois se a pretensão do Autor for acolhida pelo juiz e julgada procedente ela será reflexa e diretamente atingida pelo efeito da sentença; apesar de sua relação jurídica ser perante o assistido (IPESP).
Não custa lembrar que, conforme a letra do CPC, não há momento específico para que o terceiro manifeste seu interesse de participar da relação processual auxiliando uma das partes, porém, atuará no processo a partir do momento em que for admitido, ou seja, no estágio em que encontrar-se seu trâmite (parágrafo único, art. 50, CPC).
A assistência, no caso, é a nominada LITISCONSORCIAL ou qualificada; ou, no mínimo, assistência simples ou adesiva.
10 Assim, a APACEJ será sujeito, e não apenas assistente no processo, pois ao atuar ao lado do IPESP (assistido), colaborará para que o interesse deles venha a ser reconhecido. Isso porque seus associados são os verdadeiros titulares da relação jurídica com a parte contrária do assistido, relação que estará vinculada aos efeitos da coisa julgada da sentença. Quer dizer, o Autor quer deixar de pagar as contribuições devidas à Carteira de Previdência da qual são beneficiários os associados da Peticionária. É dessa carteira que o Autor pretende inclusive repetir o “indébito” dos últimos 05 (cinco) anos. Então a APACEJ passará a ser verdadeira PARTE no processo, pois a eficácia da sentença e a autoridade da coisa julgada também a atingirão, mormente quando a questão for decidida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Deste feito pode advir uma enxurrada de ações idênticas…
Porém, acaso assim não entenda Vossa Excelência, a admissão da Peticionária nos autos deve ser feita ao menos como assistente SIMPLES. Isso porque tem evidente interesse de que o resultado do conflito seja favorável ao assistido (IPESP), pois se negativo for ela será prejudicada reflexamente, indiretamente, em face do prejuízo suportado pelo assistido (art. 50, CPC).
Subsidiariamente, se nem mesmo a assistência simples for deferida por este Egrégio Juízo, desde já a Peticionária pugna para que seja incluída nos autos como
AMICUS CURIAE, na pior das hipóteses, por tudo quanto até aqui exposto; consideradas as 10.000 (dez mil) pessoas que representa (e, por que não, 10.000 famílias)!
Excelência, amicus curiae é alguém que, mesmo sem ser parte, em razão de sua representatividade é chamado ou se oferece para intervir em processo relevante com o
objetivo de apresentar ao Juízo a sua opinião sobre o debate que está sendo travado nos autos; fazendo com que a discussão seja amplificada e o Órgão Julgador possa ter mais elementos para decidir de forma legítima.
Conforme prevalece na jurisprudência das Cortes Superiores, a figura processual do amicus curiae representa uma forma de intervenção anômala de terceiros. E sua existência e admissão não é fruto de pura jurisprudência e/ou doutrina, afinal, existem
algumas leis que preveem expressamente a participação do amicus curiae em processos:
Lei 6.385/76 (CVM) Nos processos que tenham por objeto matérias de competência da Comissão de Valores Mobiliários (autarquia federal que fiscaliza o mercado de ações)
ela será intimada para intervir, se assim desejar, como amicus curiae, oferecendo parecer sobre o caso ou prestando esclarecimentos.
Lei 12.529/11 (CADE)
Nos processos em que se discuta a aplicação da Lei 12.529/11 (infrações contra a ordem econômica), o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
Obs: já havia esta previsão na Lei n.° 8.884/94 (antiga Lei Antitruste).
Lei 9.868/99 (ADI/ADC)
Nos processos de ADI e ADC em tramitação perante o STF, o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.
11 Lei 9.882/99 (ADPF)
Nos processos de ADPF em tramitação perante o STF, o Ministro Relator poderá autorizar sustentação oral e juntada de memoriais por requerimento dos interessados no processo.
Art. 482, §3º do CPC
No incidente de declaração de inconstitucionalidade em tribunal, o Relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Art. 543-A, § 6º do CPC
Na análise do recurso extraordinário submetido à repercussão geral, o Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros.
Art. 543-C, § 4º do CPC
No REsp submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o Relator, considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.
Lei 11.417/06 (Súmula Vinculante)
No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão.
Apesar de a hipótese legal tratar de incidente de declaração de inconstitucionalidade no “Tribunal”, nada obsta que a Peticionária seja admitida desde já no processo epigrafado, auxiliando o Juízo de Primeira Instância a bem decidir o feito.
Isso porque, além dessas hipóteses legais, é possível a intervenção de amicus curiae em outros processos e fases, desde que: a) a causa tenha relevância; e b) a pessoa tenha capacidade de dar contribuição ao processo. O STF já admitiu até mesmo a participação de amicus curiae em habeas corpus (HC 82424, Relator Min. Moreira Alves, Relato p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003).
Excelência, o amicus curiae pode ser inclusive convocado, de ofício, pelo Órgão Judicante!
Ademais, a causa em tela representa um potencial para gerar efeito multiplicador e envolverá direitos meta-individuais, ainda que homogêneos.
Mesmo que admitida apenas como amicus curiae, a Peticionária terá direito ao menos de se manifestar por escrito nos autos, como o faz nesta peça processual, e participar de audiências, recorrer, além de poder fazer sustentação oral perante os Tribunais.
De todo modo, Excelência, seja a que título for a admissão da Peticionária, o que realmente importa é a argumentação jurídica que vem trazer aos autos, no tópico seguinte, que é a única exegese validamente exercível na hipótese sub judice. Então, porque a questão envolve mais de 10.000 (dez mil) famílias, a Peticionária requer que este Egrégio Juízo aprecie o feito em testilha de modo ímpar, analisando com
muita acuidade os fundamentos debruçados abaixo, em subitens, visando facilitar a compreensão e o exercício jurisdicional.
12 3 – DO MÉRITO
3.1. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Tributo é gênero do qual imposto, taxa e contribuição de melhoria são espécies, de acordo com a disposição inserta no art. 145 da Constituição da República. Desse modo, todas as espécies que conotam as características inerentes ao tributo devem ser examinadas, apontando-se para as diferenças específicas. Tais diferenças, que consubstanciam critérios de distinção entre as espécies, são construídas a partir do binômio “hipótese tributária/base de cálculo”.
Firmadas essas premissas, temos que os impostos são tributos que têm por hipótese de incidência confirmada pela base de cálculo, fato alheio a qualquer atuação do Poder Público, ou seja, são tributos não vinculados a uma atuação do Estado ou de quem lhe
faça as vezes. É da índole do imposto, no nosso direito positivo, a inexistência de participação do Estado, desenvolvendo atividade dirigida ao contribuinte. Sua hipótese de incidência descreve fatos quaisquer presuntivos de riqueza (uma pessoa auferir renda líquida, industrializar produtos, prestar serviços etc.). A formulação linguística o denuncia e a base de cálculo o comprova.
A contribuição de melhoria, por sua vez, é tributo que tem por hipótese de incidência a descrição de evento consistente na construção de obra pública da qual decorra valorização dos imóveis circundantes. Nesse sentido predica o art. 145, inciso III, da Lei
Maior. Frise-se que a realização da obra, por si só, não é suficiente: exige-se a adoção de fator estranho à atuação do Estado, que, ao ser-lhe acrescentado, complementa a descrição factual.
E a valorização imobiliária não é, necessariamente, consequência de realização de obras
públicas. Muitas vezes, não acarretarem incremento de valor nos imóveis adjacentes, as obras podem até colaborar para a diminuição de seu preço de mercado. Por isso mesmo, havendo a correlação entre a obra e a valorização, o direito positivo exige que o proprietário do imóvel valorizado recolha a chamada contribuição de melhoria. Daí dizer que a contribuição de melhoria é tributo vinculado a uma atuação do Poder Público, porém indiretamente referido ao obrigado, porquanto sua cobrança depende de fator intermediário, que é a valorização do bem imóvel.
A taxa, por seu turno, pressupõe a prestação, efetiva ou potencial, de serviços públicos ou o exercício do poder de polícia, direta e especificamente dirigidos ao contribuinte. A base de cálculo deverá exibir, forçosamente, a medida da intensidade da participação do Estado, tudo nos moldes do que estatui o art. 145, inciso II, da Constituição.
Enfim, traçadas as linhas definidoras do que se deve entender por tributo e as espécies aceitas pela Carta Magna, não temos dúvidas em afirmar que somente as três espécies citadas encontram guarida no ordenamento jurídico brasileiro. Qualquer tentativa de
acatar os desacertos políticos que o legislador utiliza para burlar a rígida discriminação de competência afigura-se como vazia de fundamento, visto que a hipótese de incidência, associada à base de cálculo, permite identificar as espécies tributárias: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Todo o suporte argumentativo calca-se na orientação do sistema, em sua integridade estrutural. Outra coisa não fez o constituinte senão estabelecer que tanto os empréstimos compulsórios como as contribuições são entidades tributárias de uma dessas espécies, na qual se enquadrarem.
13 A Constituição da República, em seu art. 148, outorga à União a possibilidade de instituir, mediante lei complementar, empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou de sua iminência, ou para realizar investimento público de caráter urgente e de relevante
interesse nacional. O fato jurídico tributário dos empréstimos compulsórios deve estar
compreendido na competência impositiva da União, podendo ser escolhidos entre os eventos descritos no art. 153 da Carta Magna, ou entre as atuações estatais por ela manifestadas ou por quem lhe faça as vezes, seja em razão da prestação de serviço público, específico e divisível, efetivo ou potencial, seja pelo exercício do poder de polícia. Desse modo, o empréstimo compulsório será imposto se o antecedente da regra-matriz de incidência descrever um fato pertencente à esfera jurídica do contribuinte, ou taxa, se a previsão consubstanciar-se numa atividade estatal, confirmada, é claro, por sua base de cálculo.
O mesmo raciocínio aplica-se às contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico ou no interesse das categorias profissionais e econômicas, cuja norma de
estrutura se constrói a partir do enunciado prescrito no art. 149 da Lei Maior, podendo
assumir, de igual maneira, tanto a feição de impostos como a de taxas, conforme suas
características descritivas.
Efetuados os esclarecimentos quanto às espécies tributárias existentes no ordenamento brasileiro, uma delas merece atenção especial, para fins de desenvolvimento do presente trabalho e solução das dúvidas do Consulente: a contribuição, com enfoque naquela destinada ao custeio da previdência social.
3.2. REGRA CONSTITUCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
A Constituição de 1988 faz referência a três espécies de contribuições susceptíveis de serem instituídas pela União, diferenciadas conforme as finalidades a que se destinem: (i) sociais, (ii) de intervenção no domínio econômico e (iii) de interesse das categorias profissionais ou econômicas (art. 149, caput). Ao tratar das contribuições sociais, por sua vez, subdivide-as em duas categorias: as genéricas (art. 149, caput) e as destinadas ao financiamento da seguridade social (art. 195).
Enquanto as contribuições sociais a que se refere o art. 149, caput, da Constituição, têm acepção bastante abrangente, destinando-se ao custeio das metas fixadas na Ordem Social (Título VIII), dentro delas especializam-se aquelas voltadas ao financiamento da seguridade social, disciplinadas pelo art. 195 do Texto Maior. Em síntese, as contribuições sociais são instrumentos tributários, previstos na Carta de 1988, que têm por escopo o financiamento de atividades da União nesse setor. E, dentro do campo social, encontramos contribuições com a específica finalidade de custear a seguridade social (saúde, previdência e assistência social); configurando subgrupo da classe denominada contribuições sociais.
As duas categorias de contribuição acima mencionadas, conquanto consubstanciem espécies de um mesmo gênero – contribuições sociais –, são disciplinadas de forma diferenciada pela Constituição. Não obstante ambas sejam integralmente submetidas ao regime jurídico tributário, as contribuições para seguridade social receberam tratamento
constitucional peculiar.
14 Uma das distinções relevantes é o fato de não ter o constituinte indicado os fatos possíveis de serem onerados pela criação de contribuições sociais genéricas, deixando
tal incumbência a cargo do legislador infraconstitucional; tendo este liberdade para eleger as hipóteses de incidências e correspondentes bases de cálculo, encontrando limites apenas em relação aos fatos cuja tributação foi atribuída à esfera de competência das demais pessoas políticas e nos direitos fundamentais dos contribuintes, erigidos em princípios constitucionais em geral e, mais especificamente, nos princípios constitucionais tributários.
De outro lado, ao discriminar a competência para instituição de contribuições destinadas à seguridade social, das quais as contribuições previdenciárias são subespécies, o constituinte traçou minuciosamente os arquétipos das possíveis regras-matrizes de incidência tributária, impondo, ao legislador infraconstitucional, observância a uma série de requisitos. Dentre as exigências estipuladas para o exercício dessa competência tributária, releva destacar, para fins do presente estudo, as fontes de custeio autorizadas pelo Texto Maior, às quais deve limitar-se o legislador ordinário da União:
(…)
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
(…)
Com tal prescrição, o constituinte traçou os modelos de regras-matrizes de incidência das contribuições para a seguridade social, vinculando a atividade do legislador ordinário da União. Este, no exercício da competência tributária, não pode distanciar-se dos termos constitucionalmente estabelecidos, quer no que diz respeito ao sujeito passivo, quer no tocante à hipótese de incidência ou à base de cálculo.
15 Posto isso e tomando como referência o art. 195, inciso I, “a”, do Texto Maior, preenchendo o arranjo sintático da regra-matriz de incidência tributária com a linguagem do direito positivo, saturando as variáveis lógicas com o conteúdo semântico constitucionalmente previsto, identificamos a seguinte norma-padrão:

Hipótese:
Critério material: pagar ou creditar salários e demais rendimentos do trabalho a empregado ou prestador de serviço;
Critério espacial: território nacional;
Critério temporal: momento do pagamento ou creditamento do salário e demais rendimentos do trabalho;
Consequente:
Critério pessoal: ativo: União; passivo: empregador, empresa e entidade a ela equiparada na forma da lei;
Critério quantitativo: base de cálculo: valor da folha de salário e dos demais rendimentos pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviços, com ou sem vínculo empregatício; alíquota: percentual fixado em lei.
Vejamos, também, o arquétipo da regra-matriz que se constrói a partir o teor do art. 195, inciso II, da Constituição:
Hipótese:
Critério material: receber remuneração pelo trabalho;
Critério espacial: território nacional;
Critério temporal: instante do recebimento da remuneração;
Consequente:
Critério pessoal: ativo: União; passivo: trabalhador e demais segurados da previdência social;
Critério quantitativo: base de cálculo: valor da remuneração recebida pelo trabalho, exceto o montante da aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social; alíquota: percentual fixado em lei.
Devemos advertir que o esquema da regra-matriz de incidência tributária é fórmula simplificadora, reduzindo, drasticamente, as dificuldades do feixe de enunciados constituidores da figura impositiva. Obviamente, não esgota as especulações que a leitura do texto suscita, porquanto o legislador lida com múltiplos dados da experiência, promovendo mutações que atingem o sujeito passivo, o tempo da ocorrência factual, as condições de espaço, a alíquota e as formas de mensurar o núcleo do acontecimento.
Essa gama de liberdade legislativa, contudo, não pode ultrapassar os limites lógicos que a regra-matriz comporta. Se as mutações chegarem ao ponto de modificar os dados essenciais da hipótese e, indo além, imprimir alterações na base de cálculo, estaremos, certamente, diante de violação à competência constitucionalmente traçada. O emprego desse esquema normativo apresenta, portanto, extrema utilidade, possibilitando a elucidação de questões jurídicas, mediante a exibição das fronteiras dentro das quais o legislador e o aplicador das normas devem manter-se para não ofender o texto constitucional.
16 Mas é claro que a própria Constituição pode excepcionar a regra. E é o que acontece em relação às contribuições previdenciárias, cobradas dos servidores dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as quais podem ser instituídas pelas
respectivas pessoas políticas, nos termos do §1º do art. 149 da Carta Magna:
(…)
Art. 149. (…)
§1º. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
(…)
Vale lembrar que tanto as contribuições sociais, assim como as contribuições de intervenção no domínio econômico, as instituídas no interesse das categorias profissionais ou econômicas e as destinadas ao custeio de sistemas de previdência e assistência social dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios sujeitam-se integralmente ao regime jurídico tributário. As contraprestações correspondentes, da mesma forma, também se submetem ao regime de direito público.
É incontestável a importância que os fatos jurídicos assumem, no quadro sistemático do direito positivo, pois, sem eles, jamais apareceriam direitos e deveres, inexistindo possibilidade de regular a convivência dos homens, no seio da comunidade. Mas, sem desprezar esse papel fundamental, é pela virtude de seus efeitos que as ocorrências factuais adquirem tanta relevância. E tais efeitos estão prescritos no consequente da norma, irradiando-se por via de relações jurídicas. Isso nos permite dizer, com inabalável convicção, que o prescritor normativo é o dado por excelência da realização do direito, porquanto é precisamente ali que está depositado o instrumento da sua razão existencial. Eis o motivo porque, quando pensamos no fenômeno da percussão jurídica de natureza pública, acode-nos logo à mente a presença do Estado e, em contraponto, do administrado, vinculados por liame que envolve dever jurídico de uma parte e direito subjetivo de outra.
Só as pessoas políticas – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –dispõem de competência tributária, na acepção que especificamos, pois são as únicas dotadas de poder legislativo e, por via de consequência, com possibilidades de produzir inovações na ordem jurídica. E exercer a competência tributária nada mais é que editar leis que instituam tributos ou regulem sua funcionalidade.
Desse modo, sendo o Estado competente para legislar sobre contribuições previdenciárias de seus servidores, será ele, em princípio, a pessoa capaz de integrar a relação jurídica, na condição de titular do direito subjetivo de exigir o mencionado gravame. Nota-se que, tratando-se de contribuição, é autorizada sua exigência como instrumento de atuação no âmbito social, de intervenção no domínio econômico e no interesse de categorias profissionais ou econômicas. O Texto Constitucional determina, portanto, que haja “referibilidade” entre a instituição desse tributo e o respectivo sujeito passivo.
17 A existência de vínculo entre o pagamento da contribuição previdenciária e o recebimento dos benefícios correspondentes decorre de previsão constitucional, exigindo correspondência entre o custo da atividade a ser desenvolvida pelo Estado, diretamente ou por meio de delegação, e as receitas tributárias advindas da instituição de contribuição. Vejamos alguns desses preceitos: a) o art. 40 alude à necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do regime de previdência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No mesmo sentido a prescrição do art. 201 do mesmo Diploma Normativo; b) o art. 149, §1º, estabelece que a instituição de contribuição previdenciária destina-se ao custeio do regime de mesma natureza; c) o art. 167, inciso XI, veda a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, inciso I, “a” e inciso II, para realização de outras despesas que não o pagamento de benefício do regime geral de previdência social previsto no art. 201; d) o artigo 194, inciso V, prescreve a equidade na participação do custeio da seguridade social; e) o art. 195, §5º, dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade social pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio.
Esses são exemplos de dispositivos constitucionais que se referem ao assunto, evidenciando a correlação existente entre o custo da atividade previdenciária e a receita a ser obtida mediante instituição da contribuição. Quer dizer, essa contribuição tem
pressuposto a concessão ao segurado dos benefícios, direito constitucionalmente assegurado e que não pode ser extinto nem sequer por disposição legal.
Dada sua supremacia hierárquica, as regras jurídicas inscritas no Texto Constitucional, inclusive os princípios, irradiam-se por todo o ordenamento, servindo como fundamento de validade ao arcabouço infraconstitucional. Além de princípios gerais, que regem todo e qualquer âmbito do direito, como o da segurança jurídica, da legalidade, da igualdade etc., a previdência social, no Brasil, acha-se jungida por uma série de máximas constitucionais, especialmente dirigidas a esse setor, e que devem ser observadas, em toda sua latitude, pela legislação infraconstitucional.
A Constituição de 1988, por sua vez, reiterou ser a previdência social um direito indisponível, conferindo-lhe caráter obrigatório:
(…)
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
(…)
18 § 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.
(…)
Como se vê, o art. 201 do Texto Maior determina a obrigatoriedade da filiação à previdência social por ser esta uma instituição pública com o objetivo de conceder direitos aos seus segurados quando verificada uma das hipóteses previstas; consistentes em situações em que o contribuinte perde sua capacidade de trabalho seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte, desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade ou reclusão.
Além disso, o constituinte assegurou a irredutibilidade dos benefícios previdenciários, que devem ser calculados com base no valor atualizado dos salários de contribuição, devendo os benefícios, depois de concedidos, serem reajustados para preservarlhes o valor real (art. 201, §§3º e 4º).
Diante de sua relevância, a previdência social foi considerada pelo constituinte uma necessidade vital básica, configurando direito assegurado constitucionalmente, ao lado, por exemplo, da saúde, educação e segurança:
(…)
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifei)
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (Grifamos).
Como direito fundamental que é a previdência social também foi assegurada aos servidores públicos, com reajuste dos benefícios para preservar-lhes o valor real, conforme se depreende do art. 40 da Carta Magna:
(…)
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
19 (…)§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
§ 12 – Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
(…)
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Grifamos).
Não obstante o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo tenha suas especificidades, aplicam-se, no que couberem, os requisitos e critérios estabelecidos para o regime geral da previdência (art. 40, §12).
Desde a Constituição de 1934, a seguridade social passou a ser um direito assegurado ao particular, para o qual contribuem tanto o trabalhador como o empregador e a empresa, e ainda, em igualdade de condições com essas categorias, o próprio Poder Público.
E essa conjugação de esforços por parte do Estado e da sociedade foi posta, de forma explícita, pelo art. 194 da Carta de 1988:
(…)
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
(…)
Ainda, segundo prescreve o parágrafo único do referido dispositivo, são princípios que informam a concepção constitucional de seguridade e, portanto, de previdência: (i) a universalidade da cobertura e do atendimento; (ii) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; (iii) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; (iv) irredutibilidade do valor dos benefícios; (v) equidade na forma de participação no custeio; (vi) diversidade da base de financiamento; (vii) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Trata-se de preceitos componentes da ordem jurídica, voltados a refrear abusos na área, objetivando resguardar o interesse da coletividade, bem como do particular, segurado obrigatório da previdência social. É tomando por base esses princípios que o jurista deve orientar sua interpretação acerca do sistema previdenciário brasileiro, sem esquecer que, sendo o sistema do direito uno, a compreensão desses princípios deve ser realizada em harmonia com as demais normas constantes do Texto Constitucional.
20 3.3. DAS “CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS” DESTINADAS À CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DAS SERVENTIAS NÃO OFICIALIZADAS DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O art. 194 e parágrafo único da Constituição traçam a definição do conceito de seguridade social, bem como as metas a serem perseguidas na implementação daquele
conjunto integrado de ações dirigidas à consecução dos direitos relativos à saúde, previdência e assistência social. Por sua vez, o art. 195 do mesmo Diploma prescreve os meios pelos quais serão custeadas tais ações: (i) de forma indireta, com recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e (ii) de modo direto, mediante o emprego das contribuições sociais que taxativamente relaciona.
Impende recordar que o Texto Maior é repleto de normas jurídicas voltadas a assegurar direitos à população nacional. Quanto à esfera da seguridade social, o art. 194 é exemplo claro dessa preocupação com a abrangência dos benefícios assegurados, referindo-se à universalidade, uniformidade, equivalência e irredutibilidade dos benefícios. Isso não significa, entretanto, permissão para angariar, de forma igualmente universal, recursos para seu financiamento. Conquanto tenha o constituinte, por força do estatuído no inciso I do parágrafo único do art. 194, estabelecido o objetivo da universalidade da cobertura e do atendimento, em matéria de seguridade social não ousou fazer o mesmo no que concerne ao custeio do magno programa protetivo que engendrou. O comentado art. 194 prescreve objetivos a serem perseguidos na seguridade social, sendo a universalidade de cobertura um deles: atendimento a toda a sociedade, independentemente de contribuições.
A previdência nada mais é que uma forma de seguro social, visando à remuneração dos contribuintes ou seus beneficiários nas hipóteses de infortúnios ou aposentadoria, enquanto a assistência social prima pelo amparo de qualquer ser humano dependente, carente, que se encontre em situação de necessidade básica. A assistência, além de possuir caráter universal e independer de contribuição, não se destina a prover recursos para custear eventos futuros; seu objetivo é imediato, cobrindo necessidades atuais. A previdência, por outro lado, tem esse caráter de retributividade. Consequentemente, tendo havido o recolhimento da contribuição, de caráter obrigatório, nos termos do regime geral ou próprio de previdência, a retribuição correspondente precisa ser assegurada.
Para atingir tal desiderato, o Texto Constitucional exige: (i) universalidade da cobertura e do atendimento, de modo que todos que se encontrem em determinada situação, prevista em lei, façam jus aos benefícios; (ii) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, concretizando o princípio da igualdade;
(iii) seletividade e distributividade, orientando que se faça distribuição de renda e bem-estar, implementando-se o disposto no art. 193 da Carta Magna mediante a concessão de benefícios, sempre visando à justiça social; (iv) irredutibilidade do valor dos benefícios, pelo que o Texto Constitucional, em diversos dispositivos, prescreve o reajuste dos benefícios para manter seu real valor; (v) equidade na forma de participação do custeio, devendo os trabalhadores contribuírem na medida de suas possibilidades e assegurando-se participação do Poder Público, de modo que se alcance o equilíbrio entre a geração dos custos e os meios para satisfazê-los; (vi) diversidade da base de financiamento, o que reitera a necessidade de participação dos particulares (trabalhadores e empregadores ou empresas) e do Poder Público; e (vii) caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, decorrência,
21 dentre outros, do art. 10 da Constituição, que assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
Assim é que, em algumas oportunidades, verificamos que a lei instituidora da exação indica sujeito ativo diferente daquele que detém a respectiva competência; o que nos conduz à conclusão de que uma é a pessoa competente, sendo outra a pessoa credenciada a postular o cumprimento da prestação. Ora, sempre que isso se der, apontando a lei um sujeito ativo diverso do portador da competência impositiva, estará o estudioso habilitado a reconhecer duas situações juridicamente distintas: (i) o sujeito ativo, que não é titular da competência, recebe atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo, executando as normas legais correspondentes (CTN, art. 7º), com as garantias e privilégios processuais que competem à pessoa que legislou (CTN, art. 7º, §1º), mas não fica com o produto arrecadado, isto é, transfere os recursos ao ente político; ou (ii) o sujeito ativo indicado recebe as mesmas atribuições referidas no item (i), acrescidas da disponibilidade sobre os valores arrecadados, para que os apliquem no desempenho de suas atividades específicas.
Nessa última hipótese, temos consubstanciado o fenômeno jurídico da parafiscalidade.
Colocado esse preâmbulo, podemos definir parafiscalidade como o fenômeno jurídico que consiste na circunstância de a lei tributária nomear sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos auferidos, para o implemento de seus objetivos peculiares. Dois aspectos, por conseguinte, hão de ser atendidos para que venhamos a isolar o chamado tributo parafiscal: (i) sujeito ativo indicado expressamente na lei instituidora da exação, diferente da pessoa política que exerceu a competência; e (ii) atribuição, também expressa, do produto arrecadado, à pessoa apontada para figurar como sujeito ativo.
Poderão ser sujeitos ativos de tributos parafiscais as pessoas jurídicas de direito público, com ou sem personalidade política, e as entidades paraestatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, mas que desenvolvem atividades de interesse público. É o que se verifica no caso da presente Consulta em que o Estado de São Paulo conferiu ao IPESP a atribuição de gerir a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; cujas contribuições advêm dos Notários e Cartorários, quando praticam atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas; e isso à regra de 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais), incidentes sobre seus emolumentos, conforme art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002.
22
3.4. DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES, SEUS ESCREVENTES E AUXILIARES
No caso, é preciso considerar que as atividades notariais e de registro configuram prestação de serviço de natureza pública delegada a particulares. Essa delegação, porém, não tem o condão de alterar a “natureza jurídica” desse serviço, que permanece público. Trata-se de atividade administrativa consistente em “garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos” (art. 1º da Lei nº 8.935/1994), devendo, nos termos do art. 236 da Constituição da República, ser delegados a pessoas físicas, mediante concurso público de provas e de títulos, ou por meio de remoção, para os que já forem titulares de serventias.
Nesse sentido, por entender tratar-se de prestação de serviço público, o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu que os emolumentos das serventias extrajudiciais têm natureza tributária, configurando verdadeiras taxas (ADI 1444/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches; ADI 3694-AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Outra não poderia ser a conclusão a respeito do assunto, visto que os serviços notariais e de registro, conquanto exercidos por pessoas de direito privado, decorrem de delegação do Poder Público, sujeitando-se, por conseguinte, ao regime de direito público.
Feito esse registro, é preciso esclarecer o sentido da locução “servidor público”. Essa expressão comporta um sentido amplo, servindo para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo
empregatício, mas também serve para indicar um sentido estrito, excluindo os sujeitos que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Em vista disso, até o advento da Lei nº 8.935/1994 os notários, registradores, escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas do Estado eram considerados servidores públicos em sentido amplo, estando obrigados ao recolhimento da contribuição previdenciária em regime próprio. No Estado de São Paulo, sujeitavam-se ao disposto na Lei Estadual nº 10.393/1970, contribuindo na forma ali prevista, como segurados obrigatórios, e, portanto, fazendo jus aos benefícios correspondentes.
Já Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP foi criado pelo artigo 93 da Constituição Estadual de 1935, o qual impôs ao Governo o dever de organizar o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado e dos Municípios, destinado a suportar os encargos da aposentadoria e do montepio desses servidores, e a prestar assistência a estes e às suas famílias.
Em 28 de setembro de 1949, foi editada a Lei nº 465, disciplinando a aposentadoria dos escreventes, auxiliares e oficiais de justiça, e determinando a criação, no Instituto de Previdência do Estado, da Carteira de Aposentadoria de Servidores de Justiça, destinada a atender às aposentadorias previstas naquela Lei.
Depois de sucessivas alterações legislativas, a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo foi reorganizada pela Lei nº 10.393, de 16 de dezembro de 1970. Nos termos do art. 1º dessa Lei, a administração da referida Carteira foi atribuída ao IPESP, entidade financeiramente autônoma e com patrimônio próprio:
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(…)
Artigo 1.º A Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, sob a administração do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, é financeiramente autônoma, com patrimônio próprio, passando a regerse por esta lei.
(…)
As finalidades dessa Carteira de previdência, conforme prescrito pelo art. 2º consistem em proporcionar aposentadoria aos seus segurados e conceder pensões aos dependentes dos segurados. Assim, a Lei nº 10.393/1970 relaciona, no art. 4º, os profissionais que figuram como segurados obrigatórios da Carteira de Previdência das Serventias não
Oficializadas da Justiça do Estado:
(…)
Artigo 4º – São segurados obrigatórios da Carteira estejam na atividade ou aposentados, os serventuários, escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas do Estado, tanto dos cartórios como dos ofícios de Justiça.
(…)
Por conta disso, o Decreto nº 30.550/1989, que aprovou o Regulamento do Instituto de Providência do Estado de São Paulo – IPESP lhe atribuiu as seguintes funções:
(…)
Art. 2º. São finalidades do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP):
(…)
II – administrar sistemas de previdências de grupos profissionais diferenciados;
(…)
§ 2.º – O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP) administrará, nos termos do inciso II deste artigo:
(…)
3. A Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, nos termos da Lei nº 10.393, de 16 de dezembro de 1970;
(…)
§ 7.º – O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP) assegurará aos dependentes de funcionários e servidor ativo ou inativo falecidos o salário família de acordo com as disposições da Lei nº 6.422, de 23 de outubro de 1961, do Decreto nº 43.520, de 8 de julho de 1964 e da Lei Complementar nº. 177, de 28 de abril de 1978. (Grifamos) Por serem considerados “servidores públicos em sentido amplo”, até o advento da Lei Federal nº 8.935/1994 os notários, registradores, escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas do Estado eram segurados obrigatórios, sujeitando-se ao recolhimento da contribuição previdenciária administrada pelo IPESP.
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Embora a partir da edição da Lei nº 8.935/1994 esses profissionais não sejam mais segurados obrigatórios daquela Carteira; mas, os contribuintes que já eram inscritos mantiveram sua condição de segurados.
Nesse sentido, é expresso o parágrafo único do art. 40 da Lei Federal nº 8.935/1994, assegurando-lhes a manutenção dos direitos previdenciários pré-existentes:
(…)
Art. 40. Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos.
Parágrafo único. Ficam assegurados, aos notários, oficias de registro, escreventes e auxiliares os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta Lei.
(…)
Ao disciplinar o assunto, o art. 48 da referida Lei permitiu que os notários e oficiais de registro, assim como seus escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou especial, optassem pela alteração ou não de seu regime jurídico previdenciário. Não se verificando tal opção, esse dispositivo legal determinou a continuidade de sujeição desses segurados às normas aplicáveis aos funcionários públicos ou editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo:
(…)
Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta Lei.
§ 1º. Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.
§ 2º. Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta Lei.
(…)
E, para que não houvesse dúvidas a respeito do assunto, o art. 51 determinou, enfaticamente, a aplicação da legislação anterior aos notários e oficiais de registro que mantivesses as contribuições estipuladas:
(…)
Art. 51. Aos atuais notários e oficiais de registro, quando da aposentadoria, fica assegurado o direito de percepção de proventos de acordo com a legislação que anteriormente os regia, desde que tenham mantido as contribuições nela estipuladas até a data do deferimento do pedido ou de sua concessão.
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§ 1º. O disposto neste artigo aplica-se aos escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial que vierem a ser contratados em virtude da opção de que trata o art. 48.
§ 2º. Os proventos de que trata este artigo serão os fixados pela legislação previdenciária aludida no caput.
§ 3º. O disposto neste artigo aplica-se também às pensões deixadas, por morte, pelos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares.
(…)
A Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo é mantida, dentre outras receitas, pelas contribuições dos segurados inscritos, bem como por parcela de todos os emolumentos notariais e de registros recebidos por todos os notários e registradores, conforme disciplinado pelos arts. 48 e 49 da Lei nº 10.393/1970:
(…)
Art. 48. O titular da Serventia da Justiça não Oficializada, além de sua contribuição como segurado (artigo 45), contribuirá para a receita da Carteira, mensalmente, com quantia correspondente a 9,3% das retribuições-base do oficial maior, dos escreventes e dos auxiliares da serventia a seu cargo.
Parágrafo único – A contribuição estabelecida neste artigo não incidirá sobre a Gratificação de Natal.
Art. 49. A contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado corresponderá a 20% (vinte por cento) dos emolumentos devidos ao serventuário, por ato praticado em serventias não oficializadas.
Parágrafo único – Será arredondado para mais o resultado inferior a Cr$ 0,10, facultando-se ao Executivo, sempre que baixar novas tabelas de custas e emolumentos a elevação desse mínimo.
(…)
O art. 19 da Lei nº 11.331/2002 apenas alterou a forma de contribuição, passando a determinar:
Art. 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:
I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:
(…)
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;
26
(…)
II – relativamente aos atos privativos do Registro Civil das Pessoas Naturais:
(…)
b) 16,6667% (dezesseis inteiros, seis mil seiscentos e sessenta e sete centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.
(…)
Ocorre que a Lei nº 1.010, de 1º de junho de 2007, ao criar a São Paulo Previdência – SPPREV, a ser instalada no prazo de 02 anos, determinou a extinção do IPESP, nos seguintes termos:
(…)
Art. 40. A SPPREV deverá estar instalada e em pleno funcionamento, tendo assumido a administração e execução de todas as atividades que lhe são conferidas nos termos desta lei complementar, inclusive no que se refere aos Poderes Judiciário e Legislativo, e ao Ministério Público, em até 2 (dois) anos após a publicação desta lei complementar, período no qual os órgãos, entidades e unidades dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, e do Ministério Público, deverão fornecer à SPPREV, mensalmente, as informações relativas a dados cadastrais e folha de pagamento dos seus membros e servidores públicos, ativos e inativos, dos militares do serviço ativo, dos agregados ou licenciados, da reserva remunerada ou reformados, necessárias ao atendimento das exigências contidas na Lei federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, com alterações introduzidas pela Lei federal nº 10.887, de 18 de junho de 2004, e
regulamentação própria.
§ 1º. Concluída a instalação da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo suas funções não previdenciárias realocadas em outras unidades administrativas conforme regulamento.
§ 2º. As funções previdenciárias da CBPM serão transferidas para a SPPREV, permanecendo a CBPM com as suas funções não previdenciárias, na forma a ser definida em regulamento.
(…)
Convém registrar que, apesar da extinção do IPESP, determinada pela Lei Complementar nº 1.010/2007, até o presente momento não houve a edição de qualquer
diploma legislativo estadual revogando ou mesmo alterando as disposições da Lei Estadual nº 10.394/1970. Pelo contrário. Não obstante tenha sido determinada a extinção do IPESP, suas funções previdenciárias foram mantidas, devendo, inclusive, ser realocadas em outras unidades administrativas. Isso implica a necessária continuidade da Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo.
E isso também implica na manutenção das contribuições previdenciárias dos Notários e Registradores, uma vez que, conforme preconiza a Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002:
27
(…)
Artigo 1º – Os emolumentos relativos aos serviços notariais e de registro têm por fato gerador a prestação de serviços públicos notariais e de registro previstos no artigo 236 da Constituição Federal e serão cobrados e recolhidos de acordo com a presente lei e as tabelas anexas.
Artigo 2º – São contribuintes dos emolumentos as pessoas físicas ou jurídicas que se utilizarem dos serviços ou da prática dos atos notariais e de registro.
Artigo 3º – São sujeitos passivos por substituição, no que se refere aos emolumentos, os notários e os registradores.
(…)
Artigo 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:
I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:
a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;
(…)
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;
(…)
Artigo 38 – A contribuição de que tratam a alínea “c” do inciso I e a alínea “b” do inciso II do artigo 19 deixará de incidir a partir da data em que inexistirem contribuintes inscritos ou beneficiários de proventos de aposentadoria ou de pensões na Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.
Parágrafo único – Na hipótese deste artigo, será efetuada a dedução do respectivo valor dos emolumentos fixados para cada ato.
Quer dizer, o Estado, responsável por ordenar a previdência, instituiu que parte dos emolumentos cobrados dos tomadores dos serviços, que não são os Notários e Cartorários (mas, a população em geral), será destinada à Carteira de Previdência das
Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, viabilizando o benefício previdenciário aos seus filiados ou dependentes; e isso até a data em que inexistirem contribuintes inscritos ou beneficiários de proventos de aposentadoria ou de pensões. Quando isso ocorrer, como preconiza a lei, acima transcrita, será efetuada a dedução do respectivo valor dos emolumentos fixados para cada ato. Assim, em nenhuma hipótese os Notários e Cartorários poderão se apropriar dos 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) que compõem a contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.
28 Essa parte dos emolumentos tem destinação vinculada, de tal forma que:
inexistindo beneficiários, será extinta a própria Carteira de Previdência e, via de consequência, já que o ordenamento jurídico é um todo lógico, será efetuada a dedução do respectivo valor dos emolumentos fixados para cada ato.
Então, não há cobrança indevida (seja pela ótica constitucional ou legal) da mencionada contribuição como parte dos emolumentos cobrados pelos Notários e Cartorários, até porque eles são meros arrecadadores dessa verba, que não compõe seu recebível propriamente dito. São meros responsáveis tributários pela
retenção e repasse do tributo. Que é perfeitamente constitucional, como visto.
Mormente porque o art. 236 da Constituição também foi regulamentando pela Lei Federal nº 10.169/2000, que estatuiu as normas gerais para a fixação dos emolumentos pelos diversos Estados, valendo ressaltar que foi expressamente reconhecida a competência de cada Estado para a instituição dos emolumentos e definição de seus valores, observadas as normas gerais pertinentes. O art. 1º, e respectivo parágrafo único, da referida Lei Federal nº 10.169/2000 dispõem que:
(…)
Art. 1º Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.
Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.
(…)
Quer dizer, os emolumentos são fixados pelo próprio Estado, com base no “efetivo custo” e na “adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados”. Quer dizer, é dúplice a natureza jurídica dos emolumentos. E sua composição tem como UMA das parcelas a remuneração dos serviços prestados pelos Notários e Cartorários.
3.5. DA HIPÓTESE FÁTICA / LITIGIOSA (SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA)
O feito epigrafado, uma “Ação Declaratória com Pedido de Repetição de Indébito e Tutela Antecipada” – como dito: pretende desonerar o Autor da obrigação tributária pertinente à contribuição para a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, prevista no art. 19, inciso I, alínea “c”, da Lei Estadual nº 11.331/2002 (hodiernamente gerida pelo IPESP).
Porém, conforme exposto, é totalmente equivocado o argumento de que o art. 28 da Lei Federal nº 8.935/1994, que regulamentou o art. 236 da Constituição Federal, estabeleceu um regime jurídico pelo qual o valor do repasse ao IPESP pertence ao notário ou registrador, como quer fazer crer o Autor. Simplesmente não há equívoco na Lei Estadual nº 11.331/2002, ao limitar a 62,5% (sessenta e dois e meio por cento) a parte devida ao notário ou registrador, incumbindo-o de cobrar e repassar outras verbas de natureza tributária ao Estado, dentre elas a contribuição previdenciária em voga neste trabalho (13,157894%).
Para simplificar, façamos uma breve CONCLUSÃO quanto ao exposto.
29 As contribuições previdenciárias, cobradas dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de usuários de seus serviços, podem ser instituídas pelas respectivas pessoas políticas, nos termos do §1º do art. 149 da Carta Magna.
Como direito fundamental que é a previdência social também foi assegurada aos servidores públicos, conforme depreendido do art. 40 da Constituição Federal, que traça
um regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, e também dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. E essa conjugação de esforços por parte do Estado e da sociedade foi posta, de forma explícita, pelo art. 194 da Carta de 1988.
Por sua vez, o art. 195 do mesmo Diploma prescreve os meios pelos quais serão custeadas tais ações: (i) de forma indireta, com recursos provenientes dos orçamentos da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e (ii) de modo direto, mediante o emprego das contribuições sociais que taxativamente relaciona.
A previdência nada mais é que uma forma de seguro social, visando à remuneração dos contribuintes ou seus beneficiários nas hipóteses de infortúnios ou aposentadoria. Consequentemente, tendo havido o recolhimento da contribuição, de caráter obrigatório, nos termos do regime geral ou próprio de previdência, a retribuição correspondente precisa ser assegurada.
No caso analisado, o sujeito ativo (Cartorários e Notários), que não é titular da competência tributária (que pertence ao Estado), recebe atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo; executando as normas legais correspondentes (CTN, art. 7º), com as garantias e privilégios processuais que competem à pessoa que legislou (CTN, art. 7º, §1º), mas não fica com todo o produto arrecadado, isto é, transfere parte dos recursos ao ente político; ou melhor, repassa a parcela das contribuições previdenciárias à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; gerida pelo IPESP.
Assim é que Notários e Cartorários Paulistas, quando praticam atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas; devem reter e repassar a contribuição previdenciária à regra de 13,157894% (treze inteiros, cento e
cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais), incidentes sobre os “emolumentos” estatais cobrados, conforme art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002.
Por serem considerados servidores públicos em sentido amplo, até o advento da Lei Federal nº 8.935/1994 os notários, registradores, escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas do Estado eram segurados obrigatórios, sujeitando-se ao recolhimento da contribuição previdenciária administrada pelo IPESP. Embora a partir da edição da Lei nº 8.935/1994 esses profissionais não sejam mais segurados obrigatórios daquela Carteira; os contribuintes que já inscritos mantiveram sua condição de segurados. Ao disciplinar o assunto, o art. 48 da referida Lei permitiu que os notários e oficiais de registro, assim como seus escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou especial, optassem pela alteração ou não de seu regime jurídico previdenciário. Não se verificando tal opção, esse dispositivo legal determinou a continuidade de sujeição desses segurados às normas aplicáveis aos funcionários públicos ou editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo.
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Deste modo, até hoje, a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo é mantida, dentre outras receitas, pelas contribuições dos segurados inscritos, bem como por parcela de todos os emolumentos notariais e de registros recebidos por todos os notários e registradores, conforme disciplinado pelos arts. 48 e 49 da Lei nº 10.393/1970.
Quer dizer, o Estado, responsável por ordenar a previdência, instituiu que parte dos emolumentos cobrados dos tomadores dos serviços, que não são os Notários e Cartorários (mas, a população em geral, que utiliza do serviço público), será destinada à
Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, viabilizando o benefício previdenciário aos seus filiados ou dependentes; e isso até a data em que inexistirem contribuintes inscritos ou beneficiários de proventos de aposentadoria ou de pensões.
Quando isso ocorrer, como preconiza a lei, acima transcrita, será efetuada a dedução do respectivo valor dos emolumentos fixados para cada ato (artigo 38 da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002). Assim, em nenhuma hipótese os Notários e Cartorários poderão se apropriar dos 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil,
oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) que compõem a contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça.
Então, não há cobrança indevida (seja pela ótica constitucional ou legal) da mencionada contribuição como parte dos emolumentos cobrados pelos Notários e Cartorários, até porque eles são meros arrecadadores dessa verba, que não compõe seu recebível propriamente dito. São meros responsáveis tributários pela retenção e repasse do tributo.
Que é perfeitamente constitucional, como visto.
E é justamente nesse mote que deve ser cassada a medida liminar concedida por este Egrégio Juízo, bem como deve ser julgada totalmente improcedente a demanda em destaque, conforme argumentos jurídicos expendidos.
Excelência é preciso seja cancelada de imediato, a liminar deferida, para que somente após o trânsito em julgado de sentença que eventualmente julgar procedente o pedido seja possível afastar a incidência do artigo 19, inciso I, “c” da Lei Estadual 11.331/2002 –pena de esvaziamento completo da Carteira de Previdência analisada, que hoje atende:
5.680 (cinco mil seiscentas e oitenta) famílias, cuja grande maioria (95%) é de prepostos: escreventes e auxiliares; e que virá a atender mais 3.186 (três mil cento e oitenta e seis) pessoas que têm a expectativa de se aposentarem como beneficiárias do fundo, por direito adquirido, nos termos da legislação.
Isso porque, como visto a tese da inconstitucionalidade, defendida pelo Autor, é baseada em três fundamentos: 1) referida contribuição teria natureza jurídica de tributo; 2) este tributo seria destinado à entidade “particular”; e 3) haveria vedação constitucional para que tributos tivessem como destinatário entes privados.
Ocorre que este Egrégio Juízo deferiu o pedido de tutela antecipada, para que ele pudesse, imediatamente, deixar de repassar os valores discutidos ao IPESP… Contudo, mencionada decisão deve ser reformada, uma vez que não estão presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, já que não há perigo de dano irreparável e, muito menos, verossimilhança nas alegações.
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Quanto à verossimilhança das alegações, tudo quanto já debruçado acima desmonta totalmente qualquer argumento sobre o qual se escore o Autor e/ou a liminar equivocadamente deferida. A presunção que milita é a de constitucionalidade, licitude, validade e eficácia da legislação, o que, aliás, lhe é característica imanente.
Já quanto à ausência de perigo de dano irreparável é tão manifesta que o Autor requereu a concessão de tutela antecipada apenas e tão somente para efetuar o depósito judicial das parcelas; pois, ele próprio afirma em sua petição inicial que já vem recolhendo a contribuição há muitos anos.
Sucede que Vossa Excelência foi além do pedido do Autor ao deferir a antecipação de tutela para a dispensa do recolhimento sem a necessidade de depósito judicial dos valores. Dessa maneira, pela simples ausência de perigo de dano irreparável, impõe-se a reversão da decisão, ou, ao menos, determinando-se o depósito judicial dos valores discutidos.
4. DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA
Excelência, em regra, as preliminares são apresentadas no início de uma peça processual, porém, aqui se escolheu inverter essa lógica, uma vez que o mérito da questão afasta completamente o pleito do Autor. E seria salutar uma sentença que efetivamente enfrentasse o mérito da questão, para colocar uma pá de cal sobre o assunto, sepultando quaisquer outras demandas judiciais que viessem a ser encorajadas por esta.
Assim é que ficou para o final a demonstração da evidente ilegitimidade ativa da parte Autora, conforme argumentação que se passa a expor.
No caso analisado, o sujeito ativo (Cartorários e Notários), que não é titular da competência tributária (que pertence ao Estado), recebe atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo; executando as normas legais correspondentes (CTN, art. 7º), com as garantias e privilégios processuais que competem à pessoa que legislou (CTN, art. 7º, §1º), mas não fica com todo o produto arrecadado, isto é, transfere parte dos recursos ao ente político; ou melhor, repassa a parcela das contribuições previdenciárias à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; gerida pelo IPESP.
Assim é que Notários e Cartorários Paulistas, quando praticam atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas; devem reter e repassar a contribuição previdenciária à regra de 13,157894% (treze inteiros, cento e
cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais), incidentes sobre os “emolumentos” estatais cobrados, conforme art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002.
Quer dizer, o Estado, responsável por ordenar a previdência, instituiu que parte dos emolumentos cobrados dos tomadores dos serviços, que não são os Notários e Cartorários (mas, a população em geral, que utiliza do serviço público), será destinada à
Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, viabilizando o benefício previdenciário aos seus filiados ou dependentes; e isso até a data em que inexistirem contribuintes inscritos ou beneficiários de proventos de aposentadoria ou de pensões.
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Quando isso ocorrer, como preconiza a lei, será efetuada a dedução do respectivo valor dos emolumentos fixados para cada ato (artigo 38 da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002). Assim, em nenhuma hipótese os Notários e Cartorários poderão se apropriar dos 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) que compõem a contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.
Então, não há cobrança indevida (seja pela ótica constitucional ou legal) da mencionada contribuição como parte dos emolumentos cobrados pelos Notários e Cartorários, até porque eles são meros arrecadadores dessa verba, que não compõe seu recebível propriamente dito. São meros responsáveis tributários pela retenção e repasse do tributo. Que é perfeitamente constitucional.
Portanto, trata-se de uma almejada declaração de inconstitucionalidade cujo desfecho é um perde-perde. Mesmo que a Ação epigrafada seja julgada procedente, todos perdem. Ninguém ganha! E jamais essa parcela ficará com o titular do cartório, pois ela deixará de ser cobrada do usuário (contribuinte), conforme art. 38 da Lei 1.331/2002.
Está claro então que o contribuinte é o cidadão, que paga os emolumentos quando se utiliza dos serviços cartorários. Dentro dessa rubrica (“emolumentos”) está; além da parcela destinada à remuneração do notário ou registrador delegado (62,5%) – taxa; a contribuição previdenciária à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; gerida pelo IPESP, à razão de 13,157894% (treze inteiros, cento e
cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais).

DESTA FEITA, O AUTOR É PARTE TOTALMENTE ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DA PRESENTE AÇÃO JUDICIAL, UMA VEZ QUE NÃO É O CONTRIBUINTE (DE FATO E/OU DE DIREITO) DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA QUE PRETENDE VER REPETIDA, NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS!!! FALTA, POIS, UMA DAS CONDIÇÕES ESSENCIAIS DA AÇÃO, CONFORME PREVISTO NO ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Assim sendo, Excelência, uma vez que é impossível juridicamente o pedido veiculado pelo Autor (repetição do indébito), sobra analisar sua causa de pedir: a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária prevista no art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002.
Porém, um processo não sobrevive apenas com a “causa de pedir”. E, então, o reconhecimento de inconstitucionalidade deixa de ser incidental e passa a ser o verdadeiro pedido da Ação Judicial em testilha. Isso nada mais é controle concentrado de constitucionalidade, com roupagem de controle difuso…
Ocorre, Eminente Julgadora, que o Autor não figura no rol de legitimados ativos para exercer o controle concentrado de constitucionalidade. Vejamos o que diz a Constituição Federal de 1988:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
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II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa;
V – o Governador de Estado;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
De outra banda, também não figura no rol dos legitimados para o exercício do controle constitucional concentrado, na redação da Constituição Estadual Paulista:
Artigo 90 – São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais ou municipais, contestados em face desta Constituição ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio desta Constituição, no âmbito de seu interesse:
I – o Governador do Estado e a Mesa da Assembleia Legislativa;
II – o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal;
III – o Procurador-Geral de Justiça;
IV – o Conselho da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil;
V – as entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu interesse jurídico no caso;
VI – os partidos políticos com representação na Assembleia Legislativa, ou, em se tratando de lei ou ato normativo municipais, na respectiva Câmara.

ASSIM, POR MAIS ESSA RAZÃO O AUTOR É PARTE TOTALMENTE ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DA PRESENTE DEMANDA. BEM COMO É IMPOSSÍVEL JURIDICAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE ALMEJADA. ALÉM DO QUE ESTE EGRÉGIO
JUÍZO É INCOMPETENTE PARA DECLARAR PURA E SIMPLESMENTE A
INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO LITIGIOSA.

E como não é possível restituir ao Autor um tributo que, mesmo que inconstitucional, não é ele o contribuinte, a petição inicial acaba sendo INEPTA!
Do exposto, não há cobrança indevida (seja pela ótica constitucional ou legal) da mencionada contribuição como parte dos emolumentos cobrados pelos Notários e Cartorários, até porque eles são meros arrecadadores dessa verba, que não compõe seu recebível propriamente dito. São meros responsáveis tributários pela retenção e repasse do tributo. Que é perfeitamente constitucional, como visto.
34 5. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Diante de todo o exposto, a Peticionária se serve da presente manifestação escrita para PEDIR e REQUERER que este Egrégio Juízo se digne a:
1º. Deferir a juntada desta petição e documentação que a acompanha;
2º. Deferir o ingresso da Peticionária (APACEJ) no feito, com ampliação do litisconsórcio passivo, passando ela a defender o mesmo interesse do IPESP e do Estado de São Paulo, prestando-lhes auxílio como assistente litisconsorcial. Caso assim não entenda, seja deferido seu ingresso como assistente simples. Por fim, subsidiariamente, se nem mesmo a assistência simples for deferida por este Egrégio Juízo, desde já a Peticionária pugna para que seja incluída nos autos como amicus curiae, na pior das hipóteses.
3º. Acolher a argumentação acima debruçada de modo a reconhecer a ilegitimidade de parte do Autor para figurar no polo ativo da presente demanda (pois não é o contribuinte do tributo questionado), bem como a impossibilidade jurídica do pedido de inconstitucionalidade da mencionada contribuição previdenciária (controle concentrado);
4º. Acolher a argumentação da Peticionária quanto ao mérito, de forma que:
A. Seja imediatamente revogada a decisão liminar que concedeu ao Autor a tutela antecipada almejada na inicial, ordenando-se que seja obrigado a voltar a pagar (ou depositar) o valor do tributo controvertido; B. Sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos e requerimentos veiculados pelo Autor, ao final, declarando-se a constitucionalidade, legalidade e eficácia do tributo previsto no art. 19, inciso I, “c”, da Lei Estadual Paulista nº 11.331/2002;
condenando o Autor, por consequência, ao pagamento de custas e honorários advocatícios;
5º. Ordenar ao Autor o pagamento das contribuições previdenciárias não quitadas desde a concessão da liminar (revogada), restituindo as partes ao status quo ante;
6º. Ordenar que todas as intimações destinadas à Peticionária sejam feitas em nome dos patronos: CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/SP sob o n° 161.995 e inscrição suplementar na OAB/MG sob o n° 1826-A; e SAULO VINÍCIUS DE ALCÂNTARA, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/MG sob o n° 88.247 e inscrição suplementar na OAB/SP sob o n° 215.228, sob pena de nulidade processual do respectivo ato; bem como de todos dele dependentes.
Pretende provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, colocando-se desde já à inteira disposição deste Egrégio Juízo para juntada de eventuais documentos que reputar imprescindíveis à admissão da Peticionária no feito e/ou ao bom julgamento da questão de fundo, conforme ventilada nessa petição.
Termos em que,
Pede e espera Deferimento.

De Ribeirão Preto/SP para São Paulo/SP, 16 de maio de 2014.
CELSO CORDEIRO DE A. E SILVA RICARDO LIMA MELO DANTAS
OAB/SP 161.995 OAB/SP 319.902-A