AÇÃO JUDICIAL – 1ª VARA DA FAZENDA PUBLICA – PROCESSO 1040555-53.2018.8.26.0053

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA   VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE APOSENTADOS DE CARTÓRIOS EXTRAJUDICIAIS, inscrita no CNPJ sob o nº 54.464.201/0001-79, com sede nesta capital na Praça da Sé, 21, cjs. 1.111/1.112, Centro, representada por seu presidente Reinaldo Aranha, brasileiro, casado, aposentado, portador da cédula de identidade RG 2.857.441 e do CPF 039.590.668-72, por este advogado, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

 com PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA

em face do INSTITUTO DE PAGAMENTOS ESPECIAIS DE SÃO PAULO – CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DAS SERVENTIAS NOTARIAS E DE REGISTRO DO ESTADO DE SÃO PAULO – IPESP, na pessoa do DD. Senhor Superintendente, situado na Av. Brigadeiro Luís Antônio, n.º 2701, Jardim Paulista, CEP nº 01401-000, São Paulo-SP, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

Do Pedido de Justiça Gratuita:

A Associação Paulista de Aposentados de Cartórios Extrajudiciais é uma entidade sem fins lucrativos que tem por principal objetivo a defesa dos interesses dos aposentados e pensionistas dos cartórios extrajudiciais do estado de São Paulo.

Para a sua manutenção, conta com a ínfima contribuição de alguns dos aposentados associados, não tendo condições de arcar com as despesas processuais quando necessita ingressar com uma ação judicial em defesa dos interesses da classe.

Assim, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil requer sejam-lhe concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.

É o entendimento pacificado pelos nossos Tribunais:

“PARA QUE A PARTE OBTENHA O BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, BASTA A SIMPLES AFIRMAÇÃO DE SUA POBREZA, até prova em contrário” (RSTJ 7/14; neste sentido:STF-RT 755/182, STF-Bol. AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-RF 344/322, Lex- JTA 169/15, RJTJERGS 186/186, JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19), o que a dispensa, desde logo, de efetuar o preparo da inicial (TFR – 1.ª Turma, AC 123.196-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, deram provimento, v.u., DJU 17.09.87, p. 19.560)

Ementa “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA À ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. Declaração de hipossuficiência prestada por entidade dessa natureza que goza da presunção juris tantum. Entendimento recente do Egrégio STJ, inclusive, julgando recurso da recorrente, no sentido de que, em razão dessa presunção, incumbe à parte ex adversa a prova em contrário (AREsp 305283). Destarte, para o deferimento da gratuidade de justiça a entidades dessa natureza basta a declaração de que trata o artigo 4º da Lei 1060 /1950. Precedentes desta Corte neste sentido. Recurso que se provê nos termos desta decisão.” (TJ-RJ – AI 00426610420148190000 RJ 0042661-04.2014.8.19.0000 – Relator Des. Carlos José Martins Gomes – julgamento 14/11/2014, Décima Sexta Câmara Cível, publicação: 24/11/2014)

Ementa “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. PROVIMENTO. 1. O estado de pobreza da pessoa jurídica sem fins lucrativos é presumido mediante a simples afirmação da parte interessada, para fruição dos benefícios da Justiça gratuita. Incumbe à parte ex adversa a prova em contrário.2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 388.045/RS, consolidou entendimento no sentido de que as pessoas jurídicas podem ser beneficiárias da assistência judiciária gratuita de que trata a Lei 1.060/50. 3. Decisão modificada. Agravo a que se dá provimento.” (TRF1 AG: 12327 DF 2007.01.00.012327-0, Relator: Des. Federal Francisco de Assis Betti, Julgado aos 03/10/2007, Segunda Turma, Publicação: 08/11/2007)

Dos Fatos:

A Associação requerente foi constituída e se encontra em funcionamento desde 14/03/1985, contando atualmente com 1.439 (um mil quatrocentos e trinta e nove) aposentados e pensionistas das serventias notariais e registrárias dos cartórios não oficializados da Justiça do Estado de São Paulo, conforme documentos em anexo.

A carteira da previdência das serventias não oficializadas, sob administração do IPESP, que sempre foi financeiramente autônoma contando com patrimônio próprio, tem por finalidade proporcionar a aposentadoria e pensão aos seus segurados e dependentes, respectivamente, conforme dispõe a Lei Estadual 10.393/70:

Artigo 1º – “A Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, sob a administração do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, é financeiramente autônoma, com patrimônio próprio, passando a reger-se por esta lei.”

 Artigo 2º – “São finalidades da Carteira:

I – proporcionar aposentadoria aos seus segurados;

II – conceder pensão aos dependentes dos segurados”

Conforme determinam os artigos 12 e 13 da referida lei, os benefícios devem ser reajustados sempre que houver alteração do salário-mínimo, e na mesma proporção.

Artigo 12 – “Sempre que se alterar o salário-mínimo na Capital do Estado, serão reajustados, na mesma proporção, os benefícios concedidos por esta lei.”

Parágrafo único – “Vigorará o reajuste a partir do primeiro dia do mês seguinte àquele em que ocorrer a alteração.”

Artigo 13 – “Os benefícios serão calculados em salários-mínimos, para que possam ser reajustados automaticamente, na forma do que dispõe o artigo anterior.”

Parágrafo único – “O cálculo será feito até centésimos de salário- mínimo, arredondando-se para mais a fração igual ou superior a cinco milésimos e desprezando- se a inferior.”

Desta forma, todos aposentados e pensionistas desta Carteira, que já tinham os seus benefícios fixados em salários-mínimos, assim vinham percebendo até o mês de março de 2.008, quando, surpreendentemente, o reajuste anual deixou de ser aplicado, mantendo-se os benefícios congelados, por determinação do DD. Superintendente da autarquia ré, sob alegação de que o salário-mínimo não poderia mais ser utilizado como indexador.

Os aposentados e pensionistas permaneceram com seus benefícios congelados até a publicação da  Lei 14.016, aos 12 de abril de 2.010, a qual previa significativas alterações na lei anterior, dentre as quais, um novo índice de reajuste dos benefícios, o IPC-FIPE.

Artigo 5º (…)

VII – Os benefícios da Carteira serão reajustados anualmente, no mês de janeiro, de acordo com a variação do IPC-FIPE (Índice de Preços ao Consumidor apurado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas), calculados sobre os doze últimos meses, ou desde a data do último reajuste se inferior a este período.

Ressalta-se que o congelamento realizado dois anos antes da previsão legal do novo índice, foi totalmente arbitrário, abusivo, sem qualquer amparo legal.

  Em maio de 2010 foi então realizado o tão esperado reajuste, aplicando-se o novo índice sobre os benefícios. Porém, não houve aplicação retroativa do reajuste ao período de congelamento, a fim de corrigir a defasagem do valor durante os dois anos!

Dessa forma, até os dias de hoje, os aposentados e pensionistas sofrem o prejuízo da defasagem correspondente a esses dois anos, o que é defeso pela Constituição Federal (art. 7º VI c.c. art. 37, XV).

Do Direito

 Do Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4420/SP e do Direito Adquirido:

Recentemente, aos 16/06/2018 transitou em julgado a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4420/SP, proposta pelo PSol, a qual reconheceu o direito adquirido daqueles que obtiveram seus benefícios antes da publicação da Lei 14.016/10, bem como daqueles que já reuniam os requisitos necessários à concessão do benefício, garantindo-lhes a vigência da lei 10.393/70 em todos os seus termos.

 Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXTINÇÃO DA CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DAS SERVENTIAS NÃO OFICIALIZADAS DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROTEÇÃO DOS DIREITOS ADQUIRIDOS. DIREITO À CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE SERVIÇO.

  1. A Lei nº 14.016, de 12.04.2010, do Estado de São Paulo, que declarou em regime de extinção a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça daquele Estado, não padece de inconstitucionalidade formal, visto que o constituinte conferiu aos Estados-membros competência concorrente para legislarem sobre previdência social, consoante o disposto no art. 24, XII, da Constituição Federal.
  2. A extinção da Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça daquele Estado, embora possível por meio da referida lei, deve, contudo, respeitar o direito adquirido dos participantes que já faziam jus aos benefícios à época da edição da lei, bem como o direito à contagem recíproca do tempo de contribuição para aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (CF, art. 201, §9º) dos participantes que ainda não haviam implementado os requisitos para a fruição dos benefícios.
  3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente para: (i) declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, caput, e § 1º, da Lei nº 14.016/2010, do Estado de São Paulo, no que excluem a assunção de responsabilidade pelo Estado; (ii) conferir interpretação conforme à Constituição ao restante do diploma impugnado, proclamando que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da lei, já estava em gozo de benefício ou tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei estadual nº 10.393/1970, os requisitos necessários à concessão; (iii) quanto aos que não implementaram todos os requisitos, conferir interpretação conforme para garantir-lhes a faculdade da contagem de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, nos termos do art. 201, § 9º, da Constituição Federal. (grifo nosso)

Assim, esta lúcida decisão dividiu a citada Carteira de Previdência das Serventias em dois grupos de beneficiários: daqueles que adquiriram o direito ao benefício até 12/04/2010, sob a vigência da Lei 10.393/70, os quais devem continuar sob a regência desta lei; e daqueles que adquiriram os benefícios após a referida data, sob a vigência da Lei 14.016/10.

A grande relevância dessa decisão, além de declarar a responsabilidade do Estado, é o respeito ao direito adquirido, o qual até então havia sido atropelado pela publicação da nova lei, na medida em que esta colocou todos os beneficiários da Carteira na mesma situação, passando a ser aplicada a todos sem distinção.

Ocorre que até os dias atuais a autarquia ré ignora a respeitável decisão do STF, não realizando as devidas correções nos reajustes das aposentadorias e pensões advindas pela Lei 10.393/70,  ou seja, pelo salário-mínimo, mantendo o valor dos benefícios reajustados pelo índice previsto na nova lei.

Tal situação seria objeto de uma Reclamação Constitucional ao Supremo Tribunal Federal, a qual tem como uma de suas finalidades a de garantir a autoridade das decisões daquele Tribunal, quando desrespeitadas ou descumpridas por autoridades judiciárias ou administrativas. Ocorre, porém, que além do atual descumprimento, houve o citado congelamento realizado arbitrariamente entre 2008 e 2010, situação que não caberia como objeto da Reclamação, mas sim da presente Ação de Obrigação de Fazer.

Ressalta-se que até mesmo antes do julgamento da Adi 4420, o STF já havia se posicionado neste sentido, na ocasião do julgamento da ADI nº. 4.429/SP, quando foram considerados inconstitucionais os § 2º. e § 3º, do artigo 2º. da Lei nº. 13.549/09 (a qual, de forma semelhante, declarou em regime de extinção a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo) salientando que as novas regras trazidas por aquela lei, não se aplicariam aos servidores que, na data da sua publicação, já haviam completado os requisitos para o gozo do benefício previdenciário.

Naquele julgamento, o Eminente Ministro Marco Aurélio enfatizou que:

A modificação da realidade, por mais grave, não se pode impor à força normativa da Carta da República. Uma coisa é afirmar a alteração ou a supressão de certo regime jurídico, respeitada a razoabilidade. Algo diverso é colocar em segundo plano direitos adquiridos e, digo mais, situações subjetivas já reconhecidas. Se formos ao inciso IV do § 4º do artigo 60 da Carta Federal, constataremos uma dualidade: a proteção, no tocante a emendas, faz-se presente considerados direitos e garantias. Assim, incumbe ressaltar, desde logo, que as novas regras instituídas pela norma impugnada são inaplicáveis a quem, na data da publicação da Lei estadual nº 13.549, de 2009, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão. É exigível a viabilidade do exercício do direito na forma como regulado antes da liquidação, ainda que se precise repassar verbas públicas do Estado de São Paulo para cobrir o déficit matemático

 Com base nesse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo já vinha reconhecendo o direito dos beneficiários aposentados na vigência da Lei 10.394/70, que ingressaram com ações individuais, de ter seus benefícios reajustados pelo salário-mínimo, como o que segue:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Pretensão ao reajuste dos proventos de aposentadoria para que seja feito de acordo com a Lei nº 10.394/70 Possibilidade Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.429/SP Regras que não se aplica a quem, na data da publicação da Lei, já estava em gozo do benefício ou havia cumprido os requisitos necessários à sua concessão Cabimento do reajustamento do benefício previdenciário de acordo com a Lei nº 10.394/70 e da restituição dos valores descontados Precedentes Ação julgada procedente em 1ª Instância Sentença mantida Recurso não provido.” (TJSP – Apelação Cível 1011897-53.2017.8.26.0053 – 6ª Cam. Dir. Público – Relator Leme de Campos – Publ. DOE. 26/06/2018)

Portanto, o julgamento da referida ADI nº 4420/SP veio confirmar de forma direta a aplicação do princípio Tempus Regit Actum, àqueles associados da Requerente que já contavam com os benefícios antes da publicação da nova lei, para os quais, reconhecendo-se o direito adquirido e as situações subjetivas consolidadas, devem permanecer recebendo os reajustes baseados no salário-mínimo, o quê não significa que este esteja sendo utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem, como proibido pela Súmula vinculante nº 4.

Como bem observado pelo Ministro Marco Aurélio, relator da ADI nº 4420, a carteira foi criada pela Lei paulista 10.393/1970, em outro regime constitucional, sendo que sua extinção apenas faz uma adequação à Constituição Federal de 1988. Contudo, essa adequação não pode se afastar de princípios como os da confiança, da solidariedade, da responsabilidade e da segurança, e o ônus não pode ser suportado exclusivamente pelos beneficiários.

Como bem observado por Benedito Calheiros Bonfim:

“A APOSENTADORIA, AO CONTRÁRIO DO QUE O GOVERNO FAZ CRER, NÃO É FAVOR, CONCESSÃO, BENESSE, É, SIM, UM DIREITO QUE O SEGURADO CONQUISTA AO SATISFAZER, COM SUAS CONTRIBUIÇÕES, AS NORMAS A QUE ADERIU POR OCASIÃO DE SUA FILIAÇÃO AO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTADO ENTÃO O REQUISITO ESTABELECIDO DO RECOLHIMENTO DAS COTAS E DO TEMPO NECESSÁRIO À OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO, O DIREITO A ESTE É ADQUIRIDO, CABENDO À INSTITUIÇÃO A CONCESSÃO DAQUILO QUE SE OBRIGOU. ESTABELECIDO UM REGIME JURÍDICO, É INADMISSIVEL SUA ALTERAÇÃO UNILATERAL, COM IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES ADVERSAS, DIFERENTES DAS ANTERIORES, JÁ INCORPORADAS, AINDA QUE POTENCIALMENTE, AO PATRIMÔNIO DO SEGURADO.” (grifos nossos).

Portanto, o novo regramento não poderia retroagir para afetar situações já consolidadas sob a égide da Lei anterior, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (artigo 5º., inciso XXXVI, da Constituição Federal)

  1. Da inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 04:

O congelamento de 2008 foi equivocadamente fundamentado na Súmula Vinculante nº 04 do STF, a qual dispõe:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

É certo que a mencionada Súmula veio proibir a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e, portanto, não teria aplicação ao presente caso, uma vez que os benefícios, de caráter alimentar, não se enquadram como “vantagens” e os beneficiários em questão não são funcionários públicos nem empregados, mas sim, aposentados estatutários.

Deve-se entender que o termo “vantagem” não abrange salários, aposentadorias ou pensões, mas tão somente abonos, adicionais e gratificações.

Ressaltou o ilustre Ministro Marco Aurélio que:

embora a restauração do equilíbrio financeiro e atuarial do plano previdenciário mostre-se um imperativo sistêmico, isso não quer dizer que o ônus deva recair sobre o participante (…) Ao se determinar o reajustamento com base no valor do salário mínimo, não se está a pretender utilizá-lo como indexador de base de cálculo de vantagem, mas meramente determinando o cumprimento de dispositivo legal, não havendo óbice na Súmula vinculante nº 4.”

O congelamento realizado pela autarquia colide, ainda, com princípios constitucionais, como o da legalidade e da dignidade da pessoa humana, e princípios previdenciários, como o princípio da contrapartida, do valor social do trabalho e o da irredutibilidade do valor dos benefícios, uma vez que o art. 201, §4º da Constituição Federal prevê que “é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei”.

DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

Tendo em vista que os associados aposentados sob a égide da Lei 10.393/70 já se encontram desde 2008 com seus benefícios defasados, seja pelo arbitrário congelamento, seja pela equivocada aplicação de outro índice que não o salário-mínimo, a concessão da tutela provisória, nos termos do art. 311, I e II do Código de Processo Civil é extremamente necessária, a fim de que se determine a estes aposentados e pensionistas a prestação dos benefícios reajustados conforme o salário mínimo, evitando maior defasagem face ao custo de vida.

Ressalta-se que os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória da evidência se fazem presentes, haja vista a decisão do STF na ADI nº4420/SP, bem como o abuso de direito da Ré com a decisão arbitrária do congelamento dos benefícios.

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;(…)

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Devemos considerar que a maioria destes aposentados,  devido à idade avançada, realiza tratamento de saúde, sendo muitos portadores de doenças graves, dependendo de medicamentos, muitas vezes, de alto custo. Constatamos que todos os medicamentos, nos últimos meses, apresentaram um aumento muito maior que o reajuste do salário mínimo, chegando atingir até trinta por cento! O mesmo ocorreu em outros setores de primeira necessidade. Assim, sem o reajuste pleiteado, grande maioria desses aposentados encontra-se em grave situação.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

  1. sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, tendo em vista ser a Requerente uma associação de aposentados sem fins lucrativos, conforme seus Estatutos;
  2. b) a concessão liminar da tutela provisória de evidência, sendo determinada, por Vossa Excelência, a aplicação do reajuste legal pelo salário-mínimo, desde 2008, às aposentadorias e pensões dos associados da Requerente que se encontram sob a vigência da Lei 10.393/70, uma vez presentes os requisitos “fumus bonis iuris” e o “periculum in mora” pertinentes ao caráter alimentar dos benefícios.
  3. a citação da Ré, para que, querendo, apresente contestação nos termos da lei, sob pena de revelia.
  4. A total procedência da presente ação, tornando definitivos os efeitos da tutela antecipada ou, caso esta não seja concedida, condenando-se a Ré a cumprir o acórdão proferido na ADI 4420, procedendo os reajustes futuros pelo salário-mínimo a quem de direito, bem como efetuando a estes beneficiários que sofreram o congelamento indevido, o imediato pagamento da diferença entre o que foi efetivamente pago e o valor dos proventos que deveriam ser corrigidos desde março de 2008, mês a mês,  pelo salário-mínimo, acrescidos dos juros legais.

Requerer ainda seja condenada a autarquia ré ao pagamento da sucumbência, fixando-se os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 CPC devidamente atualizado e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês até o seu pagamento final.

Pretende provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.

Dá-se a presente, para efeitos de alçada, o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Termos em que,

Pede deferimento.

Rinaldo Pinheiro Aranha

OAB-SP 122.504